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13 U 128/07 Brandenburgisches Oberlandesgericht

Anlage zum Protokoll vom 18.6.2008

Verkündet am 18.6.2008

in dem Rechtsstreit

hat der 13. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 21. Mai 2008 durch

den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Dr. Trimbach, die Richterin am Oberlandesgericht Surkau und den Richter am Oberlandesgericht Dr. Gerschner

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 24. August 2007 verkündete Urteil des Vorsitzenden der Kammer für Handelssachen - 52 O 91/06 - des Landgerichts Potsdam unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen wie folgt abgeändert:

Die Beklagte wird verurteilt, 83.766,76 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1.9.2005 an die C..., ..., UK-London E 14 4 QJ zu zahlen, Zug um Zug gegen Rückgabe der von der Kreissparkasse T... ausgestellten Bürgschaftsurkunden vom 23.3.2000 über 170.000 DM (86.919,62 €), vom 12.7.2001 über 82.545,70 DM (42.204,95 €), vom 12.7.2001 über 33.678,91 DM (17.219,75 €), vom 29.11.2001 über 10.690,35 DM (5.465,89 €) und vom 9.1.2002 über 22.404,52 €.

Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagten wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des jeweils beigetriebenen Betrages oder Hinterlegung in dieser Höhe abzuwenden, wenn nicht vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe geleistet wird.

Gründe:

I.

Die Parteien streiten - wie in erster Instanz - um Ansprüche der Klägerin aus fünf Gewährleistungsbürgschaften, die die Rechtsvorgängerin der Beklagten für das Bauvorhaben "..." der Bauunternehmung B..., dem Generalunternehmer der ursprünglichen Klägerin zu 1., gegeben hat. Die Klägerin, die zwischenzeitlich die streitgegenständlichen Forderungen durch Forderungskaufvertrag vom 18. Mai 2006 an die C... (C...) abgetreten hat, nimmt die Beklagte aus den Bürgschaften auf Zahlung, zu leisten an die C..., in Anspruch.

Wegen des Sachverhalts im Einzelnen wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt und zur Begründung ausgeführt, soweit die Beklagte Mängel bestreite, sei ihr dies in diesem Rechtsstreit verwehrt und sie sei insoweit auf einen Rückforderungsanspruch in einem Folgeprozess zu verweisen, da sämtliche Bürgschaften auf erstes Anfordern ausgestellt worden seien und die Klägerin hinreichend individualisiert zu den streitigen Gewährleistungsansprüchen vorgetragen habe. Des Weiteren sei entgegen der Ansicht der Beklagten nicht davon auszugehen, dass mit den Bürgschaften etwa nur eine Sicherheit für einzelne Baufelder gegeben worden sei mit der Folge, dass die Klägerin auf die jeweilige Bürgschaft auch nur insoweit zurückgreifen könne, als sich Mängelbeseitigungskosten bei den einzelnen Baufeldern noch innerhalb der in den hierzu erteilten Rechnungen, auf die die Bürgschaft Bezug nimmt, ausgewiesenen Sicherheitseinbehalten bewegen. Auch die Einrede der Verjährung greife nicht durch, zumal der ganz überwiegende Teil der Mängel auf Dichtungsarbeiten zurückzuführen sei, für die die Parteien eine zehnjährige Verjährungsfrist vereinbart hätten.

Die Beklagte hat gegen das erstinstanzliche Urteil form- und fristgerecht Berufung eingelegt und diese ebenso fristgerecht begründet. Zur Begründung trägt die Beklagte vor, das Landgericht Potsdam habe bei der erforderlichen Auslegung der Bürgschaftsurkunden verkannt, dass sich diese auf eine anteilige Sicherung in Höhe des jeweiligen Sicherheitseinbehaltes in Bezug auf die jeweils dort genannten Baufelder bezogen hätten. Entsprechend habe mit den in den jeweiligen Bürgschaftsurkunden genannten Höchstbeträgen nicht das gesamte Vorhaben abgesichert werden sollen, sondern nur das jeweilige Baufeld in Höhe des Sicherheitseinbehaltes. Hierfür spreche insbesondere, dass die jeweiligen Abschlussrechnungen besonders in den Bürgschaftsurkunden aufgeführt worden seien. Die einzelnen Gewährleistungsbürgschaften seien entsprechend auf die jeweiligen Teilschlussrechnungen begrenzt, anderenfalls hätte es der Aufnahme der einzelnen Teilschlussrechnungen in die Bürgschaftsurkunden nicht bedurft.

Eine Zahlungsverpflichtung ihrerseits, die sie bereits erstinstanzlich und zwar vorgerichtlich anerkannt habe, bestehe entsprechend lediglich in Höhe von noch 18.843,66 €. Diese Zahlung könne aber auch nur Zug um Zug gegen Rückgabe der Bürgschaftsurkunden von der Klägerin verlangt werden. Denn auch bei einer Bürgschaft auf erstes Anfordern stehe ihr wegen ihres aus § 371 BGB folgenden Anspruches auf Herausgabe der Bürgschaftsurkunde ein Zurückbehaltungsrecht gemäß § 273 BGB zu.

Nachdem die Beklagte zunächst mit ihrem Hauptantrag die Abänderung des erstinstanzlichen Urteils der Gestalt angestrebt hat, dass sie die Abweisung der Klage begehrte, hat sie diesen Antrag in der mündlichen Verhandlung zurückgenommen und begehrt nunmehr nur noch eine Abänderung des Urteils insoweit, als sie - die Beklagte - zur Zahlung von 18.843,66 € Zug um Zug gegen Rückgabe der Bürgschaftsurkunden verurteilt wird.

Die Beklagte beantragt,

unter Abänderung des am 24. August 2007 verkündeten Urteils des Landgerichts Potsdam - 52 O 91/06 - wird die Beklagte zur Zahlung von 18.843,66 € Zug um Zug gegen Rückgabe der Bürgschaftsurkunden vom 23.3.2000 über 170.000 DM (86.919,62 €), vom 12.7.2001 über 82.545,70 DM (42.204,95 €), vom 12.7.2001 über 33.678,91 DM (17.219,75 €), vom 29.11.2001 über 10.690,35 DM (5.465,89 €) und vom 9.1.2002 über 22.404,52 € verurteilt.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass die Beklagte verurteilt wird, 83.766,76 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.09.2005 an die C..., ..., UK -London E 14 4 QJ zu zahlen.

Die Klägerin verteidigt das erstinstanzliche Urteil unter Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens.

II.

Die statthafte, form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung der Beklagten ist zulässig.

In der Sache ist das Rechtsmittel nur in dem aus dem Urteilstenor ersichtlichen Umfang begründet.

Soweit die in erster Instanz erfolgreiche Klägerin zu 2. die Zurückweisung der Berufung mit der Maßgabe begehrt, dass die Beklagte zur Zahlung der Klageforderung an die Forderungskäuferin, die C... (C...), verurteilt wird, war die Klägerin zu 2. nicht gehalten, nur zum Zwecke der Umstellung ihres Antrages auf Zahlung an die C... Anschlussberufung einzulegen. Die Anschlussberufung ist nur dann geboten, wenn der Berufungsbeklagte die im ersten Rechtszug gestellten Anträge erweitern oder wenn er neue Ansprüche geltend machen will. Sie ist dagegen nicht erforderlich, wenn sich die Anträge des Berufungsbeklagten auf die Abwehr der Berufung beschränken (Zöller, ZPO, 26. Aufl. Rdnr. 41 zu § 524; BGH MDR 1978, 398).

Auch mit der Umstellung ihres Zahlungsantrages erstrebt die Klägerin zu 2. nicht mehr als die Abwehr der Berufung. Denn wird im Falle des Forderungsverkaufs einer streitbefangenen Forderung - wie hier - der Antrag dergestalt modifiziert, dass nunmehr an den Zessionar gezahlt werden soll, so bleibt die von der Beklagten zu erbringende Leistung nach Art und Umfang dieselbe und stellt gegenüber dem alten Antrag kein Mehr dar (BGH a.a.O.).

Zu Recht hat das Landgericht eine Inanspruchnahme der Beklagten aus den von ihr gegebenen Bürgschaften auf erstes Anfordern für das Bauvorhaben "..." in Höhe von 83.766,76 € für begründet erachtet. Mit dem Landgericht ist davon auszugehen, dass sich aus den Bürgschaftsurkunden weder eine Einschränkung noch eine betragsmäßige Unterteilung des Bürgschaftsumfangs auf verschiedene Baufelder ergibt. Hiergegen spricht sowohl der Wortlaut der Bürgschaftsurkunden als auch der von den Parteien mit einer Gewährleistungsbürgschaft bezweckte Erfolg. Die Bürgschaften wurden zur Absicherung der Gewährleistungsansprüche aus den Baufeldern A, B und E, F, G und H sowie für das Baufeld D und der dort erfolgten Errichtung der Einfamilien- und Doppelhäuser bzw. der insoweit angefallenen und von dem Auftragnehmer, der Firma Bauunternehmung B..., nicht durchgeführten Mangelbeseitigung gegeben. Die Beauftragung für die Baufelder A und B erfolgte mit Generalunternehmervertrag datierend vom 23.3.1998. Unter dem 30.9.1998 erfolgte auf der Grundlage dieses Vertrages eine Nachbeauftragung für das Baufeld E und mit zwei weiteren Bauverträgen vom 14.4./3.5.1999 wurden die Baufelder F, G und H bzw. D vergeben. Richtig ist zwar, dass die Auftragnehmerin, die Bauunternehmung B..., die einzelnen Baufelder mit gesonderten Rechnungen abgerechnet hat und diese (Teil-) Schlussrechnungen auch jeweils einen gesonderten Sicherheitseinbehalt von 5 % auswiesen. Gleichwohl wären die Beträge aus den so genannten "Teilschlussrechnungen" nicht gesondert einklagbar gewesen, sondern der Werklohnanspruch nur aus einer (Gesamt-) Schlussrechnung. Bereits das spricht aber gegen eine Begrenzung der Inanspruchnahme aus der jeweils gegebenen Gewährleistungsbürgschaft auf ein bestimmtes Baufeld bzw. die dort angefallenen, nicht beseitigten Mängel. In diesem Fall hätten die Parteien in den Bürgschaftsurkunden die genau errechneten Sicherheitseinbehalte der einzelnen "Teilschlussrechnungen" als Bürgschaft angegeben, jeweils beschränkt auf den Betrag des jeweiligen Sicherheitseinbehaltes, was sich aber aus dem Inhalt der Bürgschaftsurkunden so nicht ergibt. Allein der Hinweis auf die Teil-Rechnungen besagt nichts dazu, dass die Bürgin mit ihrer Bürgschaft nur diejenigen Gewährleistungsansprüche, die in den mit der jeweiligen Teil-Rechnung abgerechneten Baufeld vakant werden könnten absichern und damit ihre Haftung begrenzen wollte. Entscheidend für die Beurteilung des Inhalts der Bürgschaftsurkunden ist hier zum einen, dass den einzelnen Baufeldern einheitliche Auftragsverhältnisse zugrunde lagen und letztlich die Auftragnehmerin die Baufelder in einer Schlussrechnung hätte abrechnen können. Die Haftung der Bürgin kann nicht davon abhängen, dass hier so genannte Teilschlussrechnungen gelegt worden sind. Die Erwähnung dieser Teilschlussrechnungen in den Bürgschaftsurkunden sollte offensichtlich nur den Umfang des Sicherheitseinbehaltes als solchen und damit auch die Höchstbetragshaftung klären. Der Inhalt der Bürgschaftsurkunden und das Interesse der Parteien spricht dafür, dass der Auftraggeber und die Bürgin übereinstimmend davon ausgegangen sind, dass einheitliche Gewährleistungsbürgschaften für sämtliche Baufelder unterteilt in A, B und E sowie F, G, H und D ausgereicht worden sind, die zu einer vollumfänglichen Absicherung der Auftraggeberin führen sollten.

Dem Anspruch der Klägerin steht auch nicht etwa entgegen, dass die Gewährleistungsansprüche verjährt wären. Die Parteien haben im Generalunternehmervertrag unter 1.2.10 eine zehnjährige Gewährleistungsfrist ab Abnahme für Mängel an den Abdichtungsarbeiten, also der Dachabdichtung, Fugendichtung gemäß DIN 18195, Fassadenabdichtung, Abdichtung gegen drückendes und nicht drückendes Wasser, WU-Beton sowie Dichtheit von Isoliergläsern vereinbart. Bei den von der Klägerin bereits erstinstanzlich mit Schriftsatz vom 31. Januar 2007 sowie demjenigen vom 3. Mai 2007 im Einzelnen dargelegten Mängeln handelte es sich aber um solche an den vorgenannten Abdichtungen. Entsprechend lief die Verjährungsfrist für die einzelnen vergebenen Baufelder bis zum Jahre 2008 bzw. 2009. Sie wurde durch den Mahnbescheid vom 25. Januar 2006 rechtzeitig unterbrochen. Darüber hinaus hatte die Klägerin auch bereits erstinstanzlich im Einzelnen dargelegt, dass sie die Auftragnehmerin vergeblich zur Mangelbeseitigung aufgefordert hatte und diese im Hinblick auf die bei ihr zu erwartende Insolvenz sämtliche Mängelbeseitigungsansprüche abgelehnt hatte. Soweit die Gewährleistungsansprüche lediglich der fünfjährigen Verjährungsfrist unterfielen, hat das Landgericht zu Recht auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hingewiesen, wonach sich der Auftraggeber aus der Bürgschaft wegen verjährter Gewährleistungsansprüche befriedigen darf, wenn er diese in unverjährter Zeit - wie hier geschehen - gerügt hatte (BGH BauR 1993, 335). Dies war hier unbestritten der Fall mit der Folge, dass der Beklagten die Einrede der Verjährung der Hauptschuld aus § 768 BGB nicht zusteht.

Nichts anderes gilt aber auch für die Einrede der Verjährung der Bürgschaftsschuld. Zwar unterliegt die Bürgschaftsschuld seit dem 1.1.2002 gemäß Art. 229 § 6 EGBGB der dreijährigen Verjährungsfrist des § 195 BGB. Die Verjährungsfrist beginnt aber erst mit Fälligkeit (§ 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB), das heißt hier ab dem Zeitpunkt, in dem der auf eine Geldforderung gerichtete Anspruch entstanden ist.

Die Klägerin hat in verjährter Zeit keinen Geldanspruch gegenüber der Hauptschuldnerin geltend gemacht, ihr Mangelbeseitigungsanspruch ist auch nicht in verjährter Zeit dadurch erloschen, dass die Klägerin der Hauptschuldnerin gemäß § 634 BGB eine Frist zur Mangelbeseitigung verbunden mit einer Ablehnungsandrohung gesetzt hat. Die Mangelbeseitigungsaufforderungen waren gerade nicht mit einer Ablehnungsandrohung versehen.

Zu Recht rügt die Beklagte aber, dass die landgerichtliche Verurteilung zur Zahlung der Bürgschaftssumme nicht Zug um Zug gegen Herausgabe der Bürgschaften erfolgt ist. Auch aus der Bürgschaft auf erstes Anfordern ergibt sich nur insoweit eine Vorleistungspflicht der Beklagten, als für eine formal ordnungsgemäße Inanspruchnahme des Bürgen aus einer selbstschuldnerischen Bürgschaft auf erstes Anfordern die Bürgschaftsurkunde nicht Zug um Zug angeboten werden muss. Der Bürge hat aber seinerseits einen Anspruch auf Herausgabe der Bürgschaftsurkunde in entsprechender Anwendung des § 371 BGB mit der Folge, dass der Bürge ein Zurückbehaltungsrecht aus § 273 BGB mit der Rechtsfolge der Verurteilung Zug um Zug (§ 274 BGB) geltend machen kann (Ingenstau/Korbion, § 17 Nr. 4 VOB/B, Rn. 91; OLG Köln, BauR 1993, 746; OLG Düsseldorf, BauR 2004, 192).

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1, 516 Abs. 3 ZPO. Auch soweit die Berufung der Beklagten dahingehend Erfolg hat, dass die bereits erstinstanzlich erfolgte Verurteilung zur Zahlung des eingeklagten Bürgschaftsbetrages nur Zug um Zug gegen Herausgabe der Bürgschaftsurkunden zu erfolgen hat, gilt für die Kostenentscheidung § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO, da durch die Zug um Zug Verurteilung keine besonderen Kosten veranlasst werden.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Es bestand kein Anlass die Revision zuzulassen, da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren hat bis zum 21.5.2008 83.766,76 € betragen und beträgt infolge der teilweisen Berufungsrücknahme 64.923,10 €.

Ende der Entscheidung